"Potere costituente" viene pubblicato a Roma nel 1945 in vista dei lavori della futura Assemblea Costituente. Nel volume, Mortati sviluppa una teoria del potere costituente in chiara continuità con il precedente "La costituzione in senso materiale" (1940), il cui impianto, pur rimanendo sullo sfondo di questo libro, è ben riconoscibile. Mortati propone una concezione istituzionalista del potere costituente secondo la quale esso non appartiene ad una sfera extra-giuridica puramente fattuale, ma rimane sempre interno all'ordinamento giuridico. L'attenzione rivolta da Mortati alle modalità di formazione del potere costituente, in un contesto dove questo tema è tornato di grande rilevanza in molteplici esperienze (dall'Etiopia al Cile), fa di questo volume un prezioso contributo ancora attualissimo. Si tratta di una teoria talmente sofisticata da poter essere accostata, per qualità e profondità, a quella proposta da Carl Schmitt. Per questa ragione, nel volume è raccolto anche un importante articolo pubblicato da Mortati sul finire della sua carriera accademica, dove l'autore fa i conti con il pensiero di Schmitt, individuando affinità e divergenze con il giurista tedesco.
